Những điểm mới của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 so với Nghị định 63/2018/NĐ-CP là gì? Nội dung cơ bản của một số điểm đó như thế nào?

Nội dung chính

• Điểm mới của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 so với Nghị định 63/2018/NĐ-CP là gì?
• Nội dung cơ bản của một số điểm đổi mới, sửa đổi là gì?
• Cơ chế giải quyết tranh chấp trong dự án PPP là gì?

*PPP: Đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Điểm mới của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 so với Nghị định 63/2018/NĐ-CP là gì?

- Một số điểm cơ bản được bổ sung, sửa đổi như sau:

+ Giảm số lượng lĩnh vực đầu tư

+ Quy định về hợp đồng dự án PPP

+ Quy định về Hội đồng thẩm định dự án PPP

+ Quy định về lựa chọn nhà đầu tư

+ Quy định về cơ chế chia sẻ doanh thu

+ Quy định về Kiểm toán Nhà nước trong dự án PPP

Những điểm mới của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 so với Nghị định 63/2018/NĐ-CP là gì? Nội dung cơ bản của một số điểm đó như thế nào?

Nội dung cơ bản của một số điểm đổi mới, sửa đổi là gì?

(1) Giảm số lượng lĩnh vực đầu tư

Tại Điều 4 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Chính phủ đã quy định khu vực tư nhân được phép đầu tư tại 8 lĩnh vực, tuy nhiên tại Điều 4 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 đã được rút gọn thành 5 lĩnh vực bao gồm: “Giao thông vận tải; Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực; Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải; Y tế; giáo dục - đào tạo; Hạ tầng công nghệ thông tin”..

(2) Quy định về hợp đồng dự án PPP

- Phân loại hợp đồng dự án

So với việc liệt kê các hình thức như Điều 4 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, căn cứ Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 còn chia các loại hợp đồng dự án thành hai nhóm. 

+ Nhóm thứ nhất là nhóm hợp đồng dự án áp dụng cơ chế thu phí trực tiếp từ người sử dụng hoặc tổ chức bao tiêu sản phẩm, dịch vụ công bao gồm các loại hợp đồng BOT, BTO, BOO, O&M. 

+ Nhóm thứ hai là nhóm hợp đồng áp dụng cơ chế Nhà nước thanh toán trên cơ sở chất lượng sản phẩm, dịch vụ công bao gồm hợp đồng BTL, BLT. 

- Loại bỏ quy định về hợp đồng BT

Căn cứ khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 đã chính thức loại bỏ hình thức hợp đồng BT chỉ còn lại những loại hợp đồng sau:

+ Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build - Operate - Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BOT);

+ Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Build - Transfer - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BTO);

+ Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BOO);

+ Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate - Manage, sau đây gọi là hợp đồng O&M);

+ Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer - Lease, sau đây gọi là hợp đồng BTL);

+ Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Build - Lease - Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BLT);

+ Hợp đồng hỗn hợp theo quy định tại khoản 3 Điều 45 của Luật này.

- Pháp luật Việt Nam sẽ là pháp luật điều chỉnh hợp đồng

Tại Điều 46 Nghị định 63/2018/NĐ-CP sẽ cho phép các bên trong hợp đồng được thỏa thuận việc lựa chọn pháp luật nước ngoài để điều chỉnh hợp đồng dự án và những hợp đồng phụ khác. Tuy nhiên, Điều 55 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quy định khi chọn pháp luật điều chỉnh hợp đồng dự án, các phụ lục hợp đồng và những văn bản thỏa thuận khác sẽ là pháp luật Việt Nam. Chỉ đối với những vấn đề mà pháp luật Việt Nam không quy định sẽ được lựa chọn pháp luật nước ngoài nhưng không được trái với nguyên tắc cơ bản của Pháp luật Việt Nam.

(3) Quy định về Hội đồng thẩm định dự án PPP

Căn cứ Điều 6 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quuy định chi tiết về Hội đồng thẩm định dự án như sau:

- Hội đồng thẩm định dự án PPP bao gồm:

+ Hội đồng thẩm định nhà nước thực hiện nhiệm vụ thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư;

+ Hội đồng thẩm định liên ngành thực hiện nhiệm vụ thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP do Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư;

+ Hội đồng thẩm định cấp cơ sở thực hiện nhiệm vụ thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP do Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác, Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư, trừ trường hợp nhiệm vụ thẩm định được giao cho đơn vị trực thuộc cơ quan có thẩm quyền quy định tại khoản 3 Điều này.

- Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập Hội đồng thẩm định dự án PPP quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều này trên cơ sở đề nghị của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

- Căn cứ quy mô, tính chất dự án, Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thành lập Hội đồng thẩm định cấp cơ sở hoặc giao một đơn vị trực thuộc thực hiện nhiệm vụ thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP.

- Hội đồng thẩm định dự án PPP, đơn vị trực thuộc thực hiện nhiệm vụ thẩm định được thuê tư vấn hỗ trợ.

Đây là một điểm mới nữa của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 là có thêm những quy định cụ thể về việc thành lập và cơ chế hoạt động của Hội đồng thẩm định dự án PPP. Tùy theo tính chất, quy mô nên sẽ có Hội đồng thẩm định ở nhiều cấp khác nhau như: Hội đồng thẩm định Nhà nước, Hội đồng thẩm định liên ngành, Hội đồng thẩm định cấp cơ sở.

Quy định vốn Nhà nước khi tham gia dự án PPP

Khác với Nghị định 63/2018/NĐ-CP không có quy định về việc sử dụng vốn ngân sách Nhà nước khi tham gia dự án PPP thì tại khoản 2 Điều 69 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 đã quy định hạn mức khi tham gia dự án PPP của Nhà nước “không quá 50% tổng mức đầu tư của dự án”. Việc quy định rõ ràng như vậy tránh được việc thất thoát ngân sách Nhà nước, tham nhũng trong nội bộ các bên ký kết hợp đồng.

(4) Lựa chọn nhà đầu tư

Trước khi Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 được ban hành và có hiệu lực thì quy trình lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo quy định trong Luật Đấu thầu, nhằm tránh trường hợp chồng chéo quá nhiều văn bản pháp luật, cũng như để đảm bảo tính thống nhất, liên tục của quy trình của một dự án PPP nên việc lựa chọn nhà đầu tư đã được quy định riêng tại Chương III Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020. Bao gồm 4 hình thức lựa chọn:

+ Đấu thầu rộng rãi

+ Đàm phán cạnh tranh

+ Chỉ định nhà đầu tư

 + Lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt

(5) Cơ chế chia sẻ doanh thu

Căn cứ Điều 82 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quy định như sau:

- Khi doanh thu thực tế đạt cao hơn 125% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với Nhà nước 50% phần chênh lệch giữa doanh thu thực tế và mức 125% doanh thu trong phương án tài chính. Việc chia sẻ phần tăng doanh thu được áp dụng sau khi đã điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật này và được Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán phần tăng doanh thu.

- Khi doanh thu thực tế đạt thấp hơn 75% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, Nhà nước chia sẻ với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP 50% phần chênh lệch giữa mức 75% doanh thu trong phương án tài chính và doanh thu thực tế. Việc chia sẻ phần giảm doanh thu được áp dụng khi đáp ứng các điều kiện sau đây:

+ Dự án áp dụng loại hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BOO;

+ Quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan thay đổi làm giảm doanh thu;

+ Đã thực hiện đầy đủ các biện pháp điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật này nhưng chưa bảo đảm mức doanh thu tối thiểu là 75%;

+ Đã được Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán phần giảm doanh thu.

- Cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu quy định tại khoản 2 Điều này phải được xác định tại quyết định chủ trương đầu tư. Chi phí xử lý cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu được sử dụng từ nguồn dự phòng ngân sách trung ương đối với dự án do Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác quyết định chủ trương đầu tư hoặc dự phòng ngân sách địa phương đối với dự án do Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư.

- Định kỳ hằng năm, các bên trong hợp đồng dự án PPP xác định doanh thu thực tế, gửi cơ quan tài chính có thẩm quyền thực hiện cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu. Việc hạch toán thu, chi ngân sách nhà nước khi chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước.

Đây là một cơ chế chưa từng được quy định ở những văn bản pháp luật trước đây, quy định mới này nhận được nhiều đánh giá cao và sự kỳ vọng của các chuyên gia về lĩnh vực đầu tư về một môi trường PPP hấp dẫn và hiệu quả.

(6) Kiểm toán Nhà nước trong dự án PPP

Trước đây tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP không có quy định rõ ràng về kiểm toán Nhà nước khiến cho quy định pháp luật về việc kiểm kê và báo cáo ngân sách Nhà nước vẫn có nhiều lỗ hổng dẫn đến những sai phạm. Hiện nay, tại Chương VIII Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 đã quy định cụ thể nội dung, cách thức quản lý, nhiệm vụ và quyền hạn của kiểm toán Nhà nước trong dự án PPP. Chính quy định này đã phát huy vai trò kiểm toán Nhà nước trong việc đảm bảo cho dự án trong suốt quá trình thực hiện được công khai, minh bạch, công bằng và hiệu quả; đồng thời làm giảm thiểu tình trạng thất thoát, lãng phí ngân sách Nhà nước.

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong dự án PPP là gì?

Căn cứ Điều 97 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quy định về giải quyết tranh chấp như sau:

- Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án PPP và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án PPP với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án.

- Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư trong nước hoặc doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư trong nước thành lập; tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước; tranh chấp giữa nhà đầu tư trong nước hoặc doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư trong nước thành lập với các tổ chức kinh tế Việt Nam được giải quyết tại Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam.

- Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư nước ngoài hoặc với doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư nước ngoài thành lập được giải quyết tại Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thanh viên có quy định khác.

- Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một nhà đầu tư nước ngoài; tranh chấp giữa nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án PPP với tổ chức, cá nhân nước ngoài được giải quyết tại một trong các cơ quan, tổ chức sau đây:

+ Trọng tài Việt Nam;

+ Tòa án Việt Nam;

+ Trọng tài nước ngoài;

+ Trọng tài quốc tế;

+ Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập.

- Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài theo quy định tại hợp đồng dự án PPP và các hợp đồng liên quan là tranh chấp thương mại. Phán quyết của Trọng tài nước ngoài được công nhận và thi hành theo quy định của pháp luật về công nhận và cho thi hành tại Việt Nam phán quyết của Trọng tài nước ngoài.

Trên đây là những nội dung liên quan đến điểm đổi mới của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 so với Nghị định 63/2018/NĐ-CP và cơ chế giải quyết tranh chấp trong dự án PPP được quy định tại Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.